Правовой обычай - это обычай, который в силу многократного применения приобретал общеобязательное значение и соблюдение которого обеспечивалось принудительной силой государства. Это исторически первый источник права. В отличие от писаного права правовые обычаи формировались непосредственно самой практикой. В том случае, если сформировавшиеся в практике обычаи не получали признания и защиты государственной власти, они не приобретали характера правовых, оставаясь простыми или бытовыми обычаями. Если же государство "замечало" их, признавало и обеспечивало принудительными возможностями, то за такими обычаями признавалось юридическое значение. При рассмотрении дела суд, иной государственный орган могли в этом случае ссылаться на такой обычай как на источник права. Совокупность действовавших в государстве обычаев представляло так называемое обычное право, т.е. право, представленное правовыми обычаями, посредством которых осуществлялось регулирование отношений людей в данном обществе. Правовыми становились не все, а лишь те обычаи, которые выражали:
а) продолжительную правовую практику, т.е. складывались в процессе многократного применения (скажем, в пределах жизни Одного поколения, как это было характерно для Древнего Рима); б) однообразную практику, т.е. приобретали устойчивый, типичный характер; в) правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение; г) нравы данного общества. Обычай, в понимании римских юристов, есть "молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами". В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.
На довольно ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее положение в системе нормативного регулирования. Они же явились и прообразом писаного права. С развитием товарных отношений консервативность обычая (длительность его формирования, сравнительно ограниченные регулятивные возможности) становится очевидной. Объективные потребности развивающегося общества обусловили появление нового
116
вида государственной деятельности - нормотворчества. От эпизодического нормотворчества - санкционирования обычаев - государство по мере его развития переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам - продукту этой деятельности.
Однако и в последующие эпохи, и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Азии, Африки, в ряде арабских стран. По утверждению одного из наиболее видных арабских исследователей, "обычные нормы в жизни простого бедуина играют большее значение, чем статьи официальной конституции". В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе.
Правовой обычай как источник права не исчез, он видоизменился, приобрел иные формы. Это, в частности, так называемые деловые обыкновения - разновидность правовых обычаев, складывающихся в той или иной сфере деятельности (в судебной, парламентской, исполнительно-распорядительной и т.п.).
Правовой обычай находит применение в современной отечественной юридической практике. Его применение предусматривается рядом статей действующего в Российской Федерации Кодекса торгового мореплавания (ст. 89, 134, 135, 251), Гражданского кодекса (ст. 5) и т.д.
117
