Закон о конкуренции можно считать первым опытом организации государственного контроля за экономической концентрацией в российской экономике переходного периода. Такой контроль, возложенный Законом на антимонопольные органы, представляет собой одну из наиболее эффективных мер воздействия государства на формирование и функционирование товарных рынков. В его основе лежат конституционные гарантии: единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, недопустимость экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
139
Различают следующие сделки (действия), приводящие к экономической концентрации:
- создание, реорганизация и ликвидация коммерческих организаций;
- создание, слияние, присоединение объединений коммерческих организаций (союзов и ассоциаций);
- приобретение имущества и прав;
- переплетение директоратов;
- заключение соглашений (совершение согласованных действий).
В Законе о конкуренции было максимально учтены тенденции развития отечественной экономики, в том числе активизация процессов концентрации на товарных рынках. Лучшее средство предупреждения проявления монополизма - профилактика, т.е. предварительный контроль за крупными сделками, которые могут повлечь изменение конкурентной среды и самих условий конкуренции на товарных рынках.
При рассмотрении ходатайств и уведомлений о сделках (действиях), подпадающих по своим параметрам под действие Закона о конкуренции, проводится анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, субъектами которого являются участники концентрации, и возможных антиконкурентных последствий сделки (действия). Целью Закона является предотвращение сделок (действий), наносящих вред конкуренции, т.е. сделок (действий), приводящих к установлению или облегчению применения рыночной власти отдельных хозяйствующих субъектов или групп лиц.
Концентрации способны вызвать значительный экономический эффект, предоставляя возможность лучшего использования имеющихся активов. В результате хозяйствующие субъекты - участники концентрации совместно могут снизить издержки производства, чего ни один из них не смог бы достичь до реализации предложенной сделки. Экономическая эффективность, вызванная концентрациями, способна увеличить возможности и придать новые побудительные мотивы хозяйствующему субъекту конкурировать на соответствующем товарном рынке, что может привести к снижению цен, улучшению качества продукции и услуг и появлению новых видов товаров.
При контроле за экономической концентрацией одной из наиболее важных задач антимонопольных органов является контроль за созданием интегрированных структур монопольного характера и предотвращение заключения антиконкурентных соглашений в рамках различных групп организаций (союзов, ассоциаций, финансово-промышленных групп, неформальных финансово-промышленных конгломератов и др.).
Ассоциации и союзы являются некоммерческими организациями и создаются в целях координации деятельности их участников - коммерческих организаций. Они только объединяют коммерческие организации, которые
140
были и остаются независимыми. При этом конкурентная структура товарного рынка остается неизменной, как и положение членов ассоциации или союза на соответствующем рынке.
Создание, слияние или реорганизация ассоциаций либо союзов, несмотря на то, что они объединяют независимые коммерческие организации, могут повлечь ослабление конкуренции на соответствующем рынке, если их цели и деятельность помогают участникам координировать фактическую и потенциальную конкуренцию между ними, в частности заключать антиконкурентные соглашения, направленные на создание условий, дискриминирующих участников или третьих лиц, обязательное определение условий торговли и иные ограничения для членов, введение технических стандартов, установление цен.
В результате слияния или присоединения коммерческих организаций чаще всего увеличивается рыночная доля хозяйствующего субъекта, возникшего в результате сделки (в случае горизонтального слияния), либо усиливается его влияние на рынке (в случае вертикального слияния).
При горизонтальной концентрации происходит увеличение рыночной доли хозяйствующего субъекта, что влияет на его значимость на рынке и может привести к такому изменению структуры рынка, при котором конкуренция оказывается неэффективной из-за возможности участников концентрации препятствовать ей.
При вертикальной концентрации существует риск ухода с рынка конкурентов, интересы которых затронуты сделкой на различных уровнях, как ограничивая их возможности приобретать или поставлять (продавать) товар, так и позволяя участникам концентрации представить полный спектр товаров на рынок и таким образом приобрести решающее преимущество в конкурентной борьбе. Такая концентрация может привести к созданию или усилению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, возникшего в результате сделки. В этом отношении большое значение имеет наличие на рынке фактической или потенциальной конкуренции, способной ограничить проявление рыночной силы нового хозяйствующего субъекта.
Основной предмет анализа - рыночные доли хозяйствующих субъектов, образованных в результате слияния (присоединения). При этом размер рыночной доли - это всего лишь одно из проявлений доминирующей рыночной силы, а не абсолютное свидетельство такой доминанты. Значимость рыночной доли должна рассматриваться, в частности, в контексте уровня конкуренции, как фактической, так и потенциальной, с которой образованный хозяйствующий субъект обязательно столкнется в рамках рассматриваемого рынка.
Интеграция играет важную роль на определенных рынках. Посредством слияния (присоединения) или приобретения она может предоставить
141
рассматриваемому хозяйствующему субъекту преимущества и продуктивность, недоступные для его неинтегрированных конкурентов. Создать или усилить доминирование может совокупность таких факторов, как значительная рыночная доля и конкурентные преимущества, полученные от интеграции. К коммерческим преимуществам относятся возможность поставлять полную гамму продукта, полный спектр послепродажных услуг, технические преимущества (лицензии, патенты), наличие высокорентабельных товарных знаков. Важным условием для оценки потенциальной конкуренции является наличие дополнительных производственных мощностей, а также уровень издержек при вхождении в рынок.
Слияние (присоединение), по определению, сокращает число конкурентов на рынке, по крайней мере в краткосрочном периоде. Однако сам факт того, что уменьшение числа конкурентов или образование в результате слияния (присоединения) хозяйствующего субъекта с рыночной долей, большей, чем была у каждого из участников концентрации, недостаточен для констатации того, что концентрация приведет к сокращению конкуренции. Если в результате сделки хозяйствующий субъект, возникший в результате слияния (присоединения), приобретает доминирующее положение, его позиция на рынке позволит ему действовать независимо от своих конкурентов и потребителей, приведя, таким образом, к ограничению конкуренции.
В случае, если рассматриваемые сделки (действия) не приводят к созданию или усилению доминирующего положения, они все же могут вызвать ослабление конкуренции на соответствующем рынке, если последствия сделки (действия) ограничивают либо искажают конкуренцию. Подобная ситуация возможна тогда, когда рассматриваемая сделка (действие) ведет к закрытию рынка или ограничению третьих сторон в выборе продукта, предоставляя сливающимся (присоединяющимся) хозяйствующим субъектам возможность наносить ущерб действиям конкурентов.
При создании коммерческих организаций в зависимости от состава учредителей, первоначального распределения акций (долей) и формы оплаты уставного капитала (имущественная, денежная) вновь созданного хозяйственного общества среди учредителей, основных видов деятельности также возможны негативные последствия для состояния конкуренции на товарных рынках. Например, учредители коммерческой организации, являясь конкурентами на соответствующем товарном рынке и в совокупности обладая большой рыночной силой, создают коммерческую организацию для организации сбыта своей продукции, что однозначно приводит к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.
Начало массовой приватизации в Российской Федерации дало толчок развитию вторичного рынка ценных бумаг. Результатом активизации рынка
142
ценных бумаг стало перераспределение собственности и появление портфельных инвесторов, контролирующих один или несколько хозяйствующих субъектов. В 1994 - 1997 гг. активизировалось образование формальных и неформальных промышленных групп, объединенных в первом случае имущественным контролем, а во втором - личными интересами участников.
Сделки по приобретению акций (долей) являются наиболее распространенным типом сделок, ведущих к экономической концентрации. Если сделка не приводит приобретателя к контролю над хозяйствующим субъектом-эмитентом, то структура рынка остается неизменной, поскольку возникновение или усиление доминирующего положения в результате совершения такой сделки маловероятно. Вместе с тем окончательный вывод о результате конкретной сделки может быть сделан только после изучения конкурентной среды на рассматриваемом рынке до и после сделки и оценки фактической и потенциальной рыночной силы приобретателя. При этом результат зависит от экономических, технологических и финансовых возможностей участников концентрации, наличия барьеров на вход в рассматриваемый рынок, особенностей производственного (технологического) цикла.
Участники процесса экономической концентрации или по крайней мере часть из них (в случае враждебных поглощений) при совершении сделки стремятся к достижению определенного результата, чаще всего экономического. Экономический эффект от сделки, как правило, может проявиться в увеличении производственных мощностей, росте инвестиций, расширении гаммы продуктов и рынков продаж, повышении конкурентоспособности продукции, сокращении неиспользуемых производственных мощностей, лучшем использовании существующих производственных мощностей, оптимизации транспортных издержек, внедрении новых продуктов, использовании новых технологий, безопасных для человека и окружающей среды и ведущих к сокращению издержек. Вместе с тем в определенных случаях на высококонцентрированном рынке сделки могут привести к сокращению действующей или потенциальной конкуренции.
Получение хозяйствующим субъектом или физическим лицом прав, разрешающих определять условия ведения его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа, с позиций антимонопольного законодательства приводит к экономической концентрации. Правом определять условия ведения предпринимательской деятельности является право выдачи одной стороной и обязательное исполнение другой стороной любых распоряжений, касающихся предпринимательской деятельности этой стороны.
143
Получение прав может произойти путем заключения договора или внесения соответствующего положения в устав. Но, как показывает практика, подобные права нередко приобретают неформальным путем, например на основании косвенного контроля, получения кредита, изменения доли участия в результате уменьшения уставного капитала, конвертации акций, внесения лицом в виде вклада крупного пакета акций (долей) какого-либо хозяйственного общества в уставный капитал вновь создаваемого юридического лица. К таким результатам может привести участие физических лиц в исполнительных органах, советах директоров (наблюдательных советах) двух и более хозяйствующих субъектов, поскольку в этом случае возникают и укрепляются скрытые взаимосвязи между хозяйствующими субъектами, способные негативно повлиять на конкуренцию.
144
